Newsletter nº 105 | Junho 2023
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Publicado Decreto que atribui competência ao Banco Central para regular os prestadores de serviços de ativos virtuais
Em 14.06.2023 foi publicado o Decreto nº 11.563/2023 que atribui competência ao Banco Central do Brasil – BACEN para regular dos prestadores de serviços de ativos virtuais a que se refere a Lei nº 14.478/2022.
Nesse contexto, o BACEN passou a ter competência para regular a prestação de serviços de ativos virtuais, inclusive conceder e cancelar autorizações de funcionamento e de eventuais operações societárias nas prestadoras de serviços de ativos virtuais, impor condições para o exercício de cargos nas referidas sociedades, supervisionar atividades, aplicar penalidades, dentre outras atribuições.
Destaca-se que o Decreto nº 11.563/2023 não alterou a competência da Comissão de Valores Mobiliários no que se refere à regulamentação e supervisão de ativos virtuais enquadrados como “valores mobiliários” nos termos da Lei nº 6.385/1976.
O Decreto nº 11.563/2023 entrou em vigor em 20.06.2023.
Maiores informações, bem como a íntegra do Decreto nº 11.563/2023, podem ser encontradas no portal “Planalto” do site do Governo Federal (www.gov.br/planalto).
CVM edita novas normas sobre Brazilian Depositary Receipts (BDR)
Em 11.05.2023 a Comissão de Valores Mobiliários – CVM divulgou as Resoluções CVM nº 182/2023 e nº 183/2023, que dispõem sobre os programas de Brazilian Depositary Receipts – BDR.
A Resolução CVM nº 182/2023, que revogou a Instrução CVM nº 332/2000, disciplina aspectos ligados ao lastro dos BDR, suas características e classificações em três diferentes níveis (Nível I, II e III) e elenca os requisitos necessários para registro desses programas na CVM. A Resolução CVM nº 183/2023, por sua vez, promove alterações complementares nas Resoluções CVM nº 80/2022 e nº 160/2022 sobre temas relacionados ao registro de emissores estrangeiros para os programas de BDR Níveis II e III.
As minutas que deram origem às Resoluções CVM nº 182/2023 e nº 183/2023 foram submetidas à Audiência Pública SDM nº 03/2021, conforme noticiado por meio da Newsletter Moreira Menezes, Martins Advogados nº 81 (junho de 2021).
Alterações relevantes implementadas por meio da Resolução CVM nº 182/2023
No âmbito da Audiência Pública SDM nº 03/2021, uma das principais alterações no regime jurídico existente proposta consistia na modificação do conceito de “companhia aberta ou assemelhada”, característica exigida para que um emissor estrangeiro possa ter valores mobiliários de sua emissão utilizados como lastro de BDR.
Pela proposta contida na minuta de ato normativo, passaria a ser considerado emissor estrangeiro passível de emitir valores mobiliários que sirvam de lastro para BDR aquele que tivesse os seguintes atributos: (i) personalidade jurídica própria; (ii) responsabilidade de seus acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas; (iii) admissão das ações emitidas em mercado organizado de valores mobiliários; (iv) manutenção de registro junto a um supervisor local que também seja responsável por supervisioná-lo; (v) administração delegada, tendo como instância máxima um órgão colegiado; e (vi) direito de acionistas a voto e a dividendos, admitidas limitações a algumas espécies e classes de ações.
Embora participantes da audiência pública tenham sugerido alterar a redação proposta para manter o conceito de “companhia aberta ou assemelhada” da Instrução CVM nº 332/2000, tais sugestões não foram acolhidas pela CVM, de modo que o conceito de emissor estrangeiro para fins de lastro de BDR passou a ser o proposto na minuta. Segundo consignado no Relatório da Audiência Pública SDM nº 03/2021, a CVM buscou trazer maior previsibilidade e segurança jurídica para emissores ao definir o conceito de entidade “assemelhada” com a especificação dos elementos objetivos elencados nas alíneas do dispositivo.
Adicionalmente, a Resolução CVM nº 182/2023 atribuiu à entidade depositária o ônus de demonstrar fundamentadamente que os supervisores locais do emissor e do mercado em que seus valores mobiliários são admitidos à negociação possuem competência para obter e repassar à CVM as informações abrangidas pelo memorando multilateral de entendimento da Organização Internacional das Comissões de Valores – OICV/IOSCO ou eventual outro acordo celebrado com a CVM.
A minuta de ato normativo submetida à Audiência Pública SDM nº 03/2021 mantinha a estrutura de três níveis de programas de BDR, com determinadas adaptações (BDRs Níveis I, II e III), admitindo-se a conversão de níveis de um programa para outro (sempre “para cima”, conforme destacado no Edital).
Nesse contexto, a CVM havia inicialmente proposto que o Nível I patrocinado e o Nível II voltassem a ser apenas formas de o emissor de BDR estabelecer presença no mercado brasileiro, mas não uma forma de captação de recursos. A finalidade de obtenção de recursos por meio de acesso à poupança popular seria atendida pelo Nível III, que permitiria a realização de ofertas públicas de distribuição (sendo a primeira delas uma oferta necessariamente registrada junto à CVM, podendo as demais adotar o regime de esforços restritos).
Contudo, após análise de sugestões dos participantes do mercado na Audiência Pública SDM nº 03/2021, a possibilidade de realização de ofertas públicas de distribuição somente pelo Nível III foi reconsiderada pela CVM, de modo que a redação do dispositivo foi alterada para autorizar a oferta pública de BDR Níveis I (patrocinado) e II, exclusivamente para investidores profissionais.
Alterações relevantes implementadas por meio da Resolução CVM nº 183/2023
Por sua vez, a minuta de ato normativo submetido a audiência contemplou a alteração das regras para obtenção de registro de emissor estrangeiro. Na vigência da Instrução CVM nº 332/2000, tais regras eram relacionadas a critérios de localização de ativos e de origem de receitas dos emissores (o que, no entendimento da CVM, poderia levar a resultados arbitrários e indesejáveis).
Nesse cenário, a CVM propôs que a possibilidade de obtenção de registro de emissor estrangeiro passaria a decorrer de três possíveis vias: (i) ter como principal mercado de negociações um “mercado reconhecido”; (ii) ter o emissor mantido ininterruptamente 25% ou mais de suas ações em circulação e um volume financeiro médio diário igual ou superior a R$ 25.000.000,00, ao menos nos 18 meses anteriores ao pedido de registro; ou (iii) estar o emissor sediado em países cujo supervisor local tenha celebrado com a CVM acordo bilateral específico para os fins de negociação de BDRs, voltado à cooperação, troca de informações e aumento de efetividade das medidas de fiscalização e supervisão.
Após a Audiência Pública SDM nº 03/2021, a Autarquia flexibilizou as exigências do item ‘(ii)’ mencionado acima de modo que, em tal hipótese, o emissor deverá ter mantido ininterruptamente 10% ou mais de suas ações em circulação e um volume financeiro médio diário igual ou superior a R$ 10.000.000,00, ao menos nos 18 meses anteriores ao pedido de registro de emissor estrangeiro.
Por fim, alteração relevante implementada pelas Resoluções CVM nº 182/2023 e nº 183/2023 diz respeito à prestação de informações das entidades de investimento enquadradas no conceito de emissor estrangeiro.
De acordo com as novas normas, tais entidades passarão a ter que prestar informações sobre: (i) taxas cobradas para remuneração de prestadores de serviço de administração e gestão; (ii) relação de encargos que podem ser imputados ao emissor e seu limite máximo global por exercício social; (iii) relação de prestadores de serviços de gestão, avaliação, consultoria, tesouraria, controle e processamento de ativos, escrituração, custódia e formador de mercado; (iv) relatório com justificativas para alterações no valor justo dos investimentos que impactem materialmente o patrimônio líquido do emissor; e (iv) composição da carteira, discriminando quantidade e espécie de títulos e valores mobiliários que a integram.
As Resoluções CVM nº 182/2023 e nº 183/2023 entraram em vigor em 01.06.2023.
Maiores informações, bem como a íntegra das Resoluções, podem ser encontradas no site da CVM (www.gov.br/cvm).
CVM implementa Sistema de Intimação Eletrônica de Multas Cominatórias
Em 26.05.2023 a Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN da Comissão de Valores Mobiliários – CVM divulgou o Ofício Circular CVM/SIN nº 3/2023 (“Ofício Circular SIN nº 3”), por meio do qual a CVM divulgou a implementação de novo Sistema de Intimação Eletrônica de Multas Cominatórias – SIEM.
Conforme consignado no Ofício Circular SIN nº 3, o objetivo do SIEM é aprimorar o fluxo de envio e recebimento dos ofícios de aplicação de multas cominatórias aplicadas pela CVM aos administradores de fundos de investimento em virtude do não atendimento dos prazos para entrega de informações periódicas.
Nesse sentido, o SIEM permite que a intimação sobre a aplicação dessas multas seja disponibilizada imediatamente ao administrador do fundo após a sua emissão pela CVM, além de viabilizar o recebimento e processamento de tais multas por pessoa previamente indicada à CVM como responsável pelo seu tratamento no âmbito da referida instituição.
Dessa maneira, as pessoas cadastradas no SIEM receberão intimação eletrônica automática em seus respectivos e-mails quando o atraso na entrega de informações periódicas previstas na Instrução CVM nº 555/2014 ensejar a aplicação de multa cominatória.
O SIEM registrará a data de leitura das intimações enviadas e manterá essa informação arquivada para posterior consulta, ficando disponível ao usuário do sistema por prazo indeterminado. Essa data será considerada como o termo inicial da contagem de prazo do recurso contra a aplicação de multa cominatória previsto no art. 11, §2º, da Lei nº 6.385/1976.
Por fim, a SIN ressaltou que o sistema serve apenas para tornar o recebimento de multas cominatórias mais célere e ágil por parte das instituições administradoras de fundos, de forma que não deve ser utilizado para outros fins, como o pagamento ou a interposição de recurso (os quais deverão seguir com os sistemas atualmente disponíveis e utilizados pelas instituições).
Maiores informações, bem como a íntegra do Ofício Circular SIN nº 3, podem ser encontradas no site da CVM (www.gov.br/cvm).
Áreas técnicas da CVM orientam acerca de alterações e novos conceitos introduzidos pelas Resoluções CVM nº 80/2022 e nº 160/2022
Em 03.05.2023 as Superintendências de Relações com Empresas – SEP e de Registro de Valores Mobiliários – SRE da Comissão de Valores Mobiliários – CVM publicaram o Ofício Circular Conjunto CVM/SEP/SRE 1/2023 (“Ofício Circular Conjunto”).
O Ofício Circular Conjunto faz referência à Resolução CVM nº 80/2022 (“RCVM nº 80/2022”) e à Resolução CVM nº 160/2022 (“RCVM nº 160/2022”), por meio das quais foram implementadas relevantes alterações aos procedimentos de registros de emissores e de ofertas públicas de distribuição, respectivamente.
Nesse sentido, o Ofício Circular Conjunto esclarece as seguintes mudanças decorrentes da entrada em vigor da RCVM nº 80/2022 e da RCVM nº 160/2022:
(i) a SEP e a SRE deverão comunicar aos emissores e aos ofertantes, no prazo de até 10 dias contados da data de protocolo, sobre a insuficiência dos documentos submetidos para obtenção do registro, se for o caso, e quais documentos ou informações estão faltando. A complementação da documentação necessária à instrução do pedido de registro se dará no prazo de 10 dias úteis contados da comunicação a respeito da insuficiência da documentação;
(ii) caso, além dos documentos e informações apresentados em resposta aos ofícios, tenham sido realizadas alterações em documentos ou em informações que não decorram do cumprimento de exigências, a SEP e/ou a SRE poderão apontar a ocorrência de fato novo, a depender da relevância das alterações;
(iii) a ocorrência de fato novo deve ser comunicada pela SEP e pela SRE aos requerentes dentro dos prazos previstos na RCVM nº 80/2022 e RCVM nº 160/2022, acarretando em nova suspensão do procedimento de registro, pelo prazo de 20 dias úteis, para fins de análise do fato novo; e
(iv) a qualquer tempo, os emissores e os coordenadores de ofertas públicas poderão requerer a interrupção da análise por 60 dias úteis. Ao final desse prazo, caso não haja manifestação da requerente pela retomada do procedimento, o pedido de registro será indeferido. Caso haja manifestação pela continuidade dos processos, os pedidos de registros serão considerados reapresentados no primeiro dia útil subsequente à citada manifestação, e serão aplicadas todas as etapas processuais e seus respectivos prazos como se novos fossem.
A íntegra do Ofício Circular Conjunto, bem como fluxograma para melhor compreensão dos prazos e ritos processuais, pode ser encontrada no site da CVM (www.gov.br/cvm).
Ofício Circular nº 6 da CVM orienta registro de coordenadores de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários
Em 10.05.2023 a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE da Comissão de Valores Mobiliários – CVM publicou o Ofício Circular nº 06/2023 (“Ofício Circular nº 6”), que contempla orientações gerais sobre os procedimentos a serem adotados pelas instituições intermediárias, nos requerimentos de registro como coordenador de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários (“Coordenador”), de acordo com a Resolução CVM nº 161/2022.
O Ofício Circular nº 6 consolida orientações prestadas pela CVM anteriormente, bem como introduz novas orientações que devem ser seguidas pelas instituições intermediárias. Tais orientações estão divididas, ao todo, em 15 tópicos, valendo destacar a seguir as mais relevantes.
Entrega de informações periódicas (art. 12 e art. 18 da Resolução CVM nº 161/2022)
Até o dia 31 de março de cada ano, o Coordenador deve encaminhar à CVM, por meio de sistema eletrônico disponível no site da CVM, o Formulário de Referência constante do Anexo B da Resolução CVM nº 161/2022.
Por sua vez, o diretor responsável pelo cumprimento de regras, políticas, procedimentos e controles internos previstos na Resolução CVM nº 161/2022 deve encaminhar aos órgãos de administração do Coordenador, até o último dia útil do mês de abril de cada ano, “relatório de compliance”, com conteúdo mínimo estabelecido na norma.
Nos termos do Ofício Circular nº 6, as referidas informações periódicas previstas no Anexo B da Resolução CVM nº 161/2022 devem ser prestadas a partir do ano seguinte ao da obtenção de aprovação do registro do Coordenador perante a CVM, considerando a data de publicação do ato declaratório no Diário Oficial da União. Tais informações periódicas deverão ser enviadas por meio do sistema eletrônico “CVMWeb”.
Patrimônio líquido mínimo
O Coordenador deverá comprovar, no momento do requerimento de registro, que possui patrimônio líquido de, pelo menos, R$ 1 milhão, mediante a apresentação de demonstrações financeiras auditadas por auditor independente registrado na CVM. Caso o Coordenador não tenha encerrado seu primeiro exercício social no momento do requerimento, deverá disponibilizar demonstração financeira intermediária auditada.
Segregação de atividades
O exercício da intermediação de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários deve ser segregado das demais atividades exercidas pelo Coordenador ou por outras pessoas jurídicas de seu grupo econômico, com as quais haja potencial conflito de interesses. Nos termos do Ofício Circular nº 6, cabe ao Coordenador identificar quais áreas podem afetar a independência de sua atuação.
Acordos de cooperação técnica
A Resolução CVM nº 161/2022 permite que a CVM celebre acordo de cooperação técnica (“ACT”) para análise prévia dos requerimentos de registro de Coordenador. Atualmente, está em vigor ACT entre a CVM e a ANBIMA sobre essa matéria. Sobre esse particular, o Ofício Circular nº 6 indica que, uma vez finalizada a referida análise prévia pela ANBIMA, será encaminhado relatório técnico à SRE que, por sua vez, deverá se manifestar a respeito do deferimento ou indeferimento do pedido.
Abrangência da atuação como Coordenador registrado
O registro de que trata a Resolução CVM nº 161/2022 autoriza as instituições registradas a atuarem exclusivamente como Coordenadoras de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários distribuídas pelos ritos definidos na Resolução CVM nº 160/2022 (que, por sua vez, dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição primária ou secundária de valores mobiliários e a negociação dos valores mobiliários ofertados nos mercados regulamentados).
Desse modo, a autorização em questão não permite a atuação como intermediário em qualquer outra modalidade de distribuição de valores mobiliários, seja de forma primária ou secundária, realizada em mercado de bolsa de valores, bolsa de mercadorias e futuros, balcão organizado ou balcão não-organizado.
Restrições de acumulação de funções dos diretores responsáveis
Os diretores responsáveis pela atividade de intermediação de ofertas públicas e pelo cumprimento de regras, políticas, procedimentos e controles internos não podem atuar em funções ou atividades que limitem a sua independência, na instituição ou fora dela. A esse respeito, o Ofício Circular nº 6 informa que as atividades que não podem ser cumuladas listadas no art. 4º, § 1º, II, da Resolução CVM nº 161/2022 têm caráter exemplificativo.
Nesse contexto, o Ofício Circular nº 6 ressalva que não é necessária a separação entre as áreas de coordenação de oferta pública e de distribuição de valores mobiliários, sendo possível, inclusive, que o diretor responsável pelas atividades objeto da Resolução CVM nº 161/2022 seja também o responsável pelas atividades objeto da Resolução CVM nº 35/2021 (que estabelece normas e procedimentos a serem observados na intermediação de operações realizadas com valores mobiliários em mercados regulamentados de valores mobiliários).
Ainda sobre esse particular, foi consignado no Ofício Circular nº 6 que, se o Coordenador exercer atividades de tesouraria ou mesa de operações proprietária, os diretores responsáveis por essas áreas não poderão ser os mesmos responsáveis pelas atividades da Resolução CVM nº 161/2022.
Atuação da mesma pessoa natural em mais de uma instituição coordenadora de ofertas públicas
Em princípio, não há impedimento para que os diretores responsáveis pela atividade de intermediação de ofertas públicas e pelo cumprimento de regras, políticas, procedimentos e controles internos previstos na Resolução CVM nº 161/2022 exerçam as mesmas funções em sociedades controladoras, controladas, coligadas ou sob controle comum.
Porém, haverá impedimento na hipótese de uma pessoa natural ocupar um dos cargos de diretor previstos na Resolução CVM nº 161/2022 e, ao mesmo tempo, atuar em outra instituição como diretor responsável por uma das áreas que acarretem conflito de interesse.
Coordenadores que não possuam conselho de administração em sua estrutura societária
A Resolução CVM nº 161/2022 prevê que a atribuição de responsabilidades, a diretor estatutário, pela intermediação de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, bem como pelo cumprimento de regras, políticas, procedimentos e controles internos, deve ser consignada no contrato ou estatuto social da pessoa jurídica, ou ainda em ata de reunião do conselho de administração.
No que tange às sociedades que não possuam conselho de administração, foi esclarecido no Ofício Circular nº 6 que a atribuição dessas responsabilidades poderá ser realizada nas reuniões de diretoria ou de sócios, mediante registro em ata e desde que tais documentos estejam registrados perante o órgão competente.
Contratação de assessores de investimento
Podem ser registrados como Coordenadores, além das instituições financeiras, as demais sociedades que atuem na distribuição de valores mobiliários como agentes da companhia emissora. Contudo, o Ofício Circular nº 6 ressalva que essa disposição não permite, em hipótese alguma, a contratação de Assessores de Investimento (“AI”) por tais instituições.
Não obstante, ainda de acordo com o Ofício Circular nº 6, os AI podem atuar em ofertas públicas de valores mobiliários coordenadas por Coordenadores de ofertas públicas que não sejam instituições financeiras, desde que contratados por instituições financeiras participantes do consórcio de distribuição.
Registro automático de ofertas por Coordenador que não seja instituição financeira
Por meio do Ofício Circular nº 6, foi esclarecido que o Coordenador que não seja instituição financeira poderá realizar ofertas públicas pelo rito automático, caso seja participante dos Códigos de Autorregulação da ANBIMA que preveem a atividade de coordenação de ofertas públicas. O assunto foi deliberado em reunião do Grupo Técnico dos Convênios CVM/ANBIMA – Ofertas Públicas realizada em 03.04.2023.
Maiores informações, bem como o inteiro teor do Ofício Circular nº 6 e da Resolução CVM nº 161/2022, podem ser encontradas no site da CVM (www.gov.br/cvm).
CVM edita Resolução CVM nº 184, que acrescenta anexos ao marco regulatório dos fundos de investimento
Em 31.05.2023 a Comissão de Valores Mobiliários – CVM editou a Resolução CVM nº 184/2023, que acrescentou nove Anexos Normativos à Resolução CVM nº 175/2022 (relativa aos fundos de investimento), que passa a conter 11 Anexos Normativos, os quais contemplam regras específicas aplicáveis às diferentes categorias de fundos de investimento.
Os Anexos Normativos acrescentados pela Resolução CVM nº 184/2023 são os seguintes
(i) Anexo Normativo III – Fundos de Investimento Imobiliário (FII);
(ii) Anexo Normativo IV – Fundos de Investimento em Participações (FIP);
(iii) Anexo Normativo V – Fundos de Investimento em índice de Mercado (ETF);
(iv) Anexo Normativo VII – Fundos Mútuos de Privatização (FMP-FGTS);
(v) Anexo Normativo VIII – Fundos de Investimento na Indústria Cinematográfica Nacional (FUNCINE);
(vi) Anexo Normativo IX – Fundos Mútuos de Ações Incentivadas (FMAI);
(vii) Anexo Normativo X – Fundos de Investimento Cultural e Artístico (FICART); ii)
(viii) Anexo Normativo XI – Fundos Previdenciários; e
(ix) Anexo Normativo XII – Fundos de Investimento em Direitos Creditórios de Projetos de Interesse Social (FIDC-PIPS).
A CVM informou que, uma vez que o mérito normativo das regras atualmente em vigor não foi alterado, não se fez necessária a realização de Análise de Impacto Regulatório ou realização de Audiência Pública.
A Resolução CVM nº 184/2023 entra em vigor em 02.10.2023, em conjunto com a Resolução CVM nº 175/2022.
Maiores informações, bem como a íntegra da Resolução, podem ser encontradas no site da CVM (www.gov.br/cvm).
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional edita 5 novas súmulas
Em 15.05.2023 o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN publicou, no Diário Oficial da União, 5 novas súmulas relacionadas à prescrição de processos administrativos e à revisão de decisões proferidas em primeira instância no âmbito do CRSFN.
Tais súmulas consolidam entendimentos já pacificados no CRSFN e fixam orientações a serem perseguidas pelos órgãos de primeira instância, buscando promover uniformização de decisões e segurança jurídica.
A íntegra das súmulas se encontra transcrita a seguir:
(i) Súmula nº 2: “A proposta de instauração de processo sancionador, contendo elementos de autoria e materialidade da infração, configura ato inequívoco de apuração do fato apto a interromper o prazo prescricional”;
(ii) Súmula nº 3: “As decisões proferidas em primeira instância administrativa relativas à proposta de celebração de termo de compromisso possuem natureza discricionária e não comportam revisão no âmbito do CRSFN”;
(iii) Súmula nº 4: “A interrupção da prescrição por ato inequívoco de apuração do fato não depende de bilateralidade ou ciência prévia do administrado”;
(iv) Súmula nº 5: “A distribuição e a necessária redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados configuram movimentação processual essencial para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento e descaracterizam o pressuposto de paralisação da prescrição intercorrente”; e
(v) Súmula nº 6: “A Medida Provisória n° 784, de 7 de junho de 2017, não obstante tenha perdido sua eficácia em 19 de outubro de 2017, permanece produzindo efeitos em relação a fatos ocorridos durante sua vigência (CF art. 62, §§3º e 11)”.
Maiores informações sobre a edição das súmulas podem ser encontradas no site do Ministério da Fazenda (www.gov.br/fazenda).
Jurisprudência
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. INCIDENTE. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 28, § 5º, DO CDC. TEORIA MENOR. SÓCIO. ATOS DE GESTÃO. PRÁTICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. INEXISTÊNCIA. MULTA. AFASTAMENTO.
1. Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor e o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.
2. A despeito de não se exigir prova de abuso ou fraude para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, tampouco de confusão patrimonial, o § 5º do art. 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem, embora ostentando a condição de sócio, não desempenha atos de gestão, ressalvada a prova de que contribuiu, ao menos culposamente, para a prática de atos de administração.
3. Na hipótese em que os embargos de declaração objetivam prequestionar a tese para fins de interposição de recurso especial, deve ser afastada a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973. Súmula nº 98/STJ.
4. Recurso especial provido.
(STJ. Terceira Turma. Recurso Especial 1.900.843/DF. Rel.: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Rel. para acórdão: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de julgamento: 23.05.2023. Data de publicação: 30.05.2023)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA. PERCENTUAL DE VERBA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE (ART. 833, IV e § 2º, CPC/2015). RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL.
1. O CPC de 2015 trata a impenhorabilidade como relativa, podendo ser mitigada à luz de um julgamento princípio lógico, mediante a ponderação dos princípios da menor onerosidade para o devedor e da efetividade da execução para o credor, ambos informados pela dignidade da pessoa humana.
2. Admite-se a relativização da regra da impenhorabilidade das verbas de natureza salarial, independentemente da natureza da dívida a ser paga e do valor recebido pelo devedor, condicionada, apenas, a que a medida constritiva não comprometa a subsistência digna do devedor e de sua família.
3. Essa relativização reveste-se de caráter excepcional e só deve ser feita quando restarem inviabilizados outros meios executórios que possam garantir a efetividade da execução e desde que avaliado concretamente o impacto da constrição na subsistência digna do devedor e de seus familiares.
4. Ao permitir, como regra geral, a mitigação da impenhorabilidade quando o devedor receber valores que excedam a 50 salários mínimos, o § 2º do art. 833 do CPC não proíbe que haja ponderação da regra nas hipóteses de não excederem (EDcl nos EREsp n. 1.518.169/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 24.5.2019).
5. Embargos de divergência conhecidos e providos.
(STJ. Corte Especial. Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.874.222/DF. Rel.: Min. João Otávio de Noronha. Data de julgamento: 19.04.2023. Data de publicação: 24.05.2023.)
Tribunal de Justiça de São Paulo
Ação anulatória de sentença arbitral, por alegada abstenção de voto de um dos coárbitros que, vencido em sentença parcial na fase de conhecimento, deixou de se pronunciar sobre o mérito de liquidação. Sentença de improcedência. Apelação.
Levantamento “ex officio” de restrição de publicidade. A regra geral da publicidade dos atos processuais, estabelecida na Constituição Federal (art. 5º, LX, e art. 93, IX), só pode ser afastada excepcionalmente. Por esse motivo, a interpretação das hipóteses em isto se permite (art. 189 do CPC) deve ser restritiva. O segredo que normalmente se impõe às arbitragens é obstáculo ao prestígio do Direito Comercial, na medida em que a cultura jurídica, a Academia, têm interesse em conhecer o que nelas se passa. As decisões arbitrais devem se difundidas, divulgando-se sua jurisprudência de modo acessível a todos os interessados, evitando-se execrável assimetria de informações, que obsta a formação do direito que decorre da consolidação dos precedentes. “A publicidade gera a oportunidade não só de conhecimento, mas, sobretudo, de controle, na forma legal, de decisões, o que é inerente ao processo legal e à própria essência do Estado de Direito, pois se trata de serviço público, vale dizer, para o público, primordial.” (ARNALDO ESTEVES DE LIMA). A atividade jurisdicional deve, indubitável e manifestamente, ser vista como realização de Justiça (“Justice should not only be done but should manifestly and undoubtedly be seen to be done” Lord HEWART). Doutrina de DIOGO DIAS DA SILVA.
Abstenção de voto de coárbitro. “Non liquet”. Vulneração do princípio de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição). Presente hipótese para a qual a lei prescreve declaração de nulidade da sentença arbitral (art. 32, VIII, c/c § 2º do art. 21 da Lei de Arbitragem). “(…) a Lei de Arbitragem, no inciso VIII de seu artigo 32, prevê a nulidade da sentença arbitral se não houverem sido respeitados os princípios ‘do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento’ (art. 21, § 2º). Esses princípios constituem verdadeiras garantias constitucionais, devendo ser interpretados ampliativamente e de maneira a abranger, de igual modo, aqueles constitucionais, não expressamente referidos pela lei.” (CARLOS ALBERTO SALLES). “… o artigo 32 deve ser interpretado como se contivesse um inciso IX que permitisse a anulação da sentença arbitral que tenha ofendido a ordem pública nacional (substancial) no sentido que lhe atribua o artigo 39, inciso II, da Lei de Arbitragem.” (PETER SESTER).
Inafastabilidade de jurisdição que não se limita ao Poder Judiciário, pois, quando submetida causa a julgamento por tribunal arbitral, nele deve ser prestada a tutela jurisdicional adequada. “… o art. 3º do CPC/2015, ao referir-se à ‘apreciação jurisdicional’, deixa claro que não apenas ao Poder Judiciário é dado exercer a jurisdição” (EDUARDO ARRUDA ALVIM). “Da mesma forma que o juiz togado, cabe ao árbitro manifestar-se sobre toda a controvérsia que lhe seja submetida, não podendo deixar de decidir a respeito de todas as questões que, no seu conjunto, formam o mérito do processo arbitral (…), sendo-lhe vedado entrincheirar-se no ‘non liquet’ para deixar de proferir sentença.” (CARLOS ALBERTO CARMONA).
O presidente da arbitragem somente proferirá voto de minerva (§ 1º do art. 24 da Lei de Arbitragem) quando os demais árbitros tenham votado sobre o mérito. “… a regra refere-se apenas à divergência qualitativa, e não quantitativa, de modo que, não se formando maioria acerca da decisão, atribui-se ao voto do presidente o maior peso, evitando-se o non liquet.” (CARLOS ALBERTO CARMONA)
Arts. 939 e 140 do CPC que ilustram a “ratio” do sistema jurídico vigente e podem ser invocados analogicamente. Embora o diploma processual não seja supletivo à Lei de Arbitragem (THIAGO MARINHO NUNES), certo é que os árbitros hão de estar atentos, ao apreciar hipóteses assemelhadas, às soluções edificadas pelo legislador, mormente quando em causa questões constitucionais, como no caso presente. Recurso à analogia, na colmatação de lacuna da Lei de Arbitragem no disciplinar o “non liquet” (MARIA HELENA DINIZ).
Sentença reformada. Ação julgada procedente, declarada a nulidade da sentença arbitral, determinando-se que outra se profira, com a reabertura de votação, quando, então, também o árbitro que não votou deverá fazê-lo, sendo, se preciso, substituído por outro, que a isso não se negue.
Apelação a que se dá provimento, levantada de ofício restrição de publicidade.
(TJSP. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Apelação Cível nº 1094661-81.2019.8.26.0100. Rel.: Des. Cesar Ciampolini. Data de julgamento: 24.05.2023. Data de publicação: 30.05.2023)
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