Newsletter N°103 - Moreira Menezes Martins

Newsletter nº 103 | Abril 2023

CVM promove alterações pontuais nas Resoluções CVM nº 80 e nº 160

Em 22.03.2023 a Comissão de Valores Mobiliários – CVM editou a Resolução CVM nº 180/2023, que promove alterações pontuais nas Resoluções CVM nº 80/2022 e nº 160/2022, com o objetivo de tornar mais claros os comandos normativos e possibilitar a aplicação de rito automático em determinadas ofertas subsequentes.

A esse respeito, destacam-se as seguintes alterações promovidas na Resolução CVM nº 80/2022, que dispõe sobre o registro e a prestação de informações periódicas e eventuais dos emissores de valores mobiliários:

(i) revisão do anexo C, referente aos itens do formulário de referência: foram revisados os itens e subitens de divulgação facultativa do formulário de referência aplicável às companhias registradas na categoria B. A título exemplificativo, passou a ser facultativo para as referidas companhias o preenchimento do item 8.6 do formulário de referência, relativo à outorga de opções de compra de ações a membros da administração da companhia;

(ii) mudança no procedimento de obtenção de registro de emissor: a área técnica deverá se manifestar apenas em caso de insuficiência da documentação apresentada no pedido de registro de emissor, tornando o processo de registro de emissor mais célere e eficiente ao afastar a obrigatoriedade de manifestação nos casos em que a documentação apresentada é satisfatória; e

(iii) exclusão das notas de rodapé nº 90 e 91: as orientações sobre o preenchimento de informações referentes aos recursos humanos do emissor no formulário de referência, constantes nas notas de rodapé nº 90 e 91, foram excluídas, tendo em vista que suscitaram dúvidas de participantes do mercado durante o preenchimento do documento.

As principais alterações promovidas na Resolução CVM nº 160/2022, que dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição primária ou secundária de valores mobiliários, consistem nas seguintes:

(i) esclarecimento do conceito de Emissor Frequente de Renda Fixa (EFRF): a norma alterou a redação do dispositivo que define o status de EFRF para que não restem dúvidas quanto à possibilidade de ofertas se beneficiarem de rito automático nos casos em que o devedor único de lastro de título de securitização se enquadrar como EFRF;

(ii) aplicação do rito automático de registro em ofertas subsequentes de cotas de fundos de investimento fechados: com as alterações, não se sujeitará à análise prévia da CVM o registro de oferta subsequente de distribuição de cotas de fundo de investimento fechado não exclusivo destinada exclusivamente (a) a investidores profissionais; (b) a investidores qualificados; (c) ao público investidor em geral, desde que tenha havido oferta anterior objeto de análise prévia da CVM e não tenha havido ampliação de público-alvo do fundo ou alteração em sua política de investimento; ou, ainda (d) ao público investidor em geral quando o requerimento de registro for previamente analisado por entidade autorreguladora autorizada pela CVM;

(iii) análise prévia por entidade autorreguladora: o requerimento de registro automático, nos casos em que ocorrer análise prévia por entidade autorreguladora, deve ser acompanhado, no momento da apresentação do requerimento, dos documentos necessários para o registro da respectiva oferta de distribuição e, até a obtenção do registro, do relatório técnico elaborado pela entidade autorreguladora conveniada apontando a inexistência de óbice ou condições para o deferimento do registro da oferta pública; e

(iv) alteração no fluxo do pedido de registro da oferta: a área técnica deverá se manifestar apenas em caso de insuficiência da documentação apresentada no pedido de registro de oferta pelo rito ordinário, tornando o processo de registro de oferta mais célere e eficiente ao afastar a obrigatoriedade de manifestação nos casos em que a documentação apresentada é satisfatória.

A Resolução CVM nº 180/2023 entrou em vigor em 03.04.2023.

Maiores informações, bem como a íntegra da Resolução CVM nº 180/2023, podem ser encontradas no site da CVM (www.gov.br/cvm).

CVM prorroga início da vigência da Resolução CVM nº 175

Em 28.03.2023 o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários – CVM editou a Resolução CVM nº 181/2023, que promove alterações pontuais na Resolução CVM nº 175/2022 e prorroga o início da sua vigência.

A Resolução CVM nº 181/2023 alterou o cronograma de implementação do novo marco regulatório dos fundos de investimento (estabelecido pela Resolução CVM nº 175/2022), na medida em que:

(i) prorrogou o início de sua vigência de 03.04.2023 para 02.10.2023; e

(ii) dispõe que os fundos de investimento que estejam em funcionamento na data de início da vigência da Resolução CVM nº 175/2022 devem adaptar-se integralmente às disposições constantes na referida norma até 31.12.2024, com exceção dos fundos de investimento em direitos creditórios – FIDC, que deverão se adaptar até 01.04.2024.

A Resolução CVM nº 181/2023 entrou em vigor no dia 31.03.2023.

Maiores informações, bem como a íntegra da Resolução CVM nº 181/2023 podem ser encontrados no site da CVM (www.gov.br/cvm).

STJ decide sobre a desnecessidade de OPA em casos de alteração dentro do grupo de controle

Em 07.03.2023 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso Especial nº 1.837.538/SP (“Recurso Especial”) no qual, por maioria de votos, fixou o entendimento de que o simples ingresso de terceiro em grupo de controle de sociedade anônima – especialmente quando não há posição de maioria acionária dentro do referido grupo e papel de preponderância na companhia – é insuficiente para, por si só, configurar a alienação de controle prevista no art. 254-A da Lei nº 6.404/1976.

O Recurso Especial foi interposto contra acórdão que concluiu pela desnecessidade de realização de oferta pública para aquisição de ações por parte de sociedades que passaram a integrar grupo de controle de companhia. No caso, os sócios minoritários da referida sociedade anônima ajuizaram ação contra as sociedades integrantes do grupo de controle, sob o argumento de que tal aquisição teria resultado na alienação do controle da sociedade sem a devida realização da oferta pública de aquisição de ações direcionada aos minoritários com direito a voto, conforme previsto no art. 254-A da Lei nº 6.404/1976.

O relator, Min. Moura Ribeiro, concluiu que, com o ingresso de terceiros no grupo de controle da companhia, houve a alteração de seus integrantes e, consequentemente, a alienação do controle acionário da companhia. Nos termos do voto do relator, os terceiros ingressantes, ao substituírem os acionistas alienantes das ações, passaram a deter o poder de controlar a companhia em conjunto com os demais integrantes do bloco de controle.

O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva solicitou vista aos autos e elaborou voto divergente (“Voto Vista”). De acordo com o Voto Vista, não há alienação de controle quando um dos integrantes do grupo de controle – que nele não atua como verdadeiro controlador da companhia, seja por questões de fato, seja por não possuir maioria acionária dentro do grupo – aliena suas ações para terceiro, até então estranho ao grupo controlador.

Ainda conforme disposto no Voto Vista, a transferência de ações por integrantes do grupo controlador caracterizará alienação de controle somente se os acionistas alienantes cederem para o adquirente posição de preponderância no grupo. Na hipótese em análise, os terceiros ingressantes não assumiram prevalência na direção da companhia, bem como não passaram a ocupar posição preponderante dentro do grupo de controle, de modo que não restaram presentes os requisitos necessários para a realização de oferta pública para aquisição de ações do art. 254-A da Lei nº 6.404/1976.

Acompanharam o Voto Vista os Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Marco Aurélio Bellizze. Por sua vez, restaram vencidos o Ministro Moura Ribeiro (Relator) e a Ministra Nancy Andrighi.

Maiores informações, bem como a íntegra do acórdão, podem ser encontradas no site do STJ (www.stj.jus.br).

CVM divulga orientação sobre caracterização de tokens

Em 04.04.2023 a Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE da Comissão de Valores Mobiliários – CVM divulgou o Ofício-Circular CVM/SSE 4/2023 (“Ofício”), que orienta os prestadores de serviço envolvidos na atividade de tokenização sobre a caracterização de Tokens de Recebíveis ou Tokens de Renda Fixa como valores mobiliários.

O Ofício aborda as estruturas atuais de Tokens de Recebíveis ou de Tokens de Renda Fixa que têm sido objeto de supervisão, já que cada vez mais estão sendo ofertados em plataformas (exchanges ou tokenizadoras) com o caráter de investimento e sem a observância das normas aplicáveis ao mercado de capitais. A orientação trazida no Ofício é, segundo a SSE, fundamental para mitigar possíveis irregularidades e desvios de conduta.

Segundo o Ofício, os tokens podem se enquadrar como valores mobiliários pelo enquadramento no conceito de (i) Contrato de Investimento Coletivo (CIC) da Lei n° 6.385/1976; ou (ii) operação de securitização, da Lei n° 14.430/2022. Além disso, tais tokens geralmente apresentam as seguintes características:

(i) são ofertados publicamente por meio de exchanges, tokenizadoras ou outros meios;

(ii) conferem remuneração fixa, variável ou mista ao investidor;

(iii) podem ser representativos, vinculados ou lastreados em direitos creditórios ou títulos de dívida;

(iv) pagamentos de juros e amortização ao investidor decorrem do fluxo de caixa de um ou mais direitos creditórios ou títulos de dívida;

(v) direitos creditórios ou títulos de dívida são cedidos ou emitidos a investidores finais ou a terceiros que fazem a “custódia” do lastro em nome dos investidores; e

(vi) remuneração definida por terceiro, que pode ser emissor, cedente ou estruturador.

Desse modo, cumpre ressaltar que, caso os referidos tokens se caracterizem como valores mobiliários, devem ser respeitadas as normas sobre registro de emissões e ofertas públicas editadas pela CVM.

Adicionalmente, o Ofício tem o propósito de esclarecer que determinadas ofertas públicas de distribuição de Tokens de Recebíveis ou Tokens de Renda Fixa podem ser realizadas nos termos do regime previsto pela Resolução CVM nº 88/2022 (que dispõe sobre a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo – conhecido como crowdfunding de investimentos).

Nesse sentido, o Ofício orienta que ofertas de Tokens de Recebíveis ou Tokens de Renda Fixa de até R$ 15 milhões podem ser realizadas de forma a compatibilizar o modelo regulatório de Certificados de Recebíveis (ou outros títulos e valores mobiliários de securitização previstos na Lei nº 14.430/2022) e do crowdfunding de investimentos. Para tanto, os Tokens poderiam ser emitidos por Companhias Securitizadoras de capital fechado e conduzidas por meio das plataformas registradas sob o regime da Resolução CVM nº 88/2022, desde que cumpridos os mesmos requisitos previstos na referida Lei e Resolução.

Maiores informações, bem como a íntegra do Ofício, podem ser encontrados no site da CVM (www.gov.br/cvm).

CVM divulga orientações sobre a interpretação de dispositivos da Resolução CVM nº 175

Em 11.04.2023 a Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN e a Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE da Comissão de Valores Mobiliários – CVM divulgaram o Ofício Circular CVM/SIN/SSE 01/23 (“Ofício Circular nº 01/23”), com o objetivo de divulgar a interpretação das áreas técnicas sobre os dispositivos da parte geral da Resolução CVM nº 175/2022.

O Ofício Circular nº 01/2023 é dividido em 24 tópicos e apresenta resposta a 84 dúvidas recebidas do mercado sobre diferentes temas relacionados à Resolução CVM nº 175/2022. Nesse sentido, merecem destaque as seguintes orientações fornecidas pelas áreas técnicas da CVM:

(i) classificação dos fundos: os fundos de investimento que pretendem possuir apenas uma única classe de cotas serão considerados classificados como “de classe única” a partir do início da vigência da Resolução CVM nº 175/2022. Por sua vez, os fundos que pretendem ter mais de uma classe de cotas e subclasse apenas poderão fazê-lo a partir de 01.04.2024, ocasião em que entrarão em vigor os dispositivos que tratam do tema;

(ii) matérias dispensadas da assembleia de cotistas: não será necessária a deliberação em assembleia de cotistas nos casos em que, devido à necessidade de adaptação à nova norma, o regulamento do fundo passe a dispor de novos temas não previstos antes. A título exemplificativo, pode-se citar os seguintes casos como passíveis de alteração sem a realização de assembleia: (a) inclusão da previsão de que o fundo terá uma única classe; (b) transformação de fundos feeders em subclasses; (c) adequações às exigências da regulamentação ESG; e (d) definição da forma de comunicação que será utilizada pelo administrador aos cotistas do fundo;

(iii) fim da assembleia de cotistas exclusivamente presencial: não será mais admitida a assembleia de cotistas exclusivamente presencial. Com isso, o administrador que pretender realizar uma assembleia presencial poderá fazê-lo, desde que viabilize a participação de cotistas por algum meio eletrônico complementar;

(iv) fundos socioambientais: os fundos a que a CVM se refere no art. 49 da Resolução CVM nº 175/2022 não se limitam aos fundos de impacto, sendo que o conceito de “benefícios socioambientais” deverá ser fornecido pela ANBIMA no âmbito de sua autorregulação;

(v) investimento por fundos com limitação de responsabilidade: é permitido o investimento, por fundo com limitação de responsabilidade, em cotas de fundos com responsabilidade ilimitada, exigindo-se, para tanto, a manutenção de controles de riscos adequados ao monitoramento do investimento de modo a não incorrer em situações de patrimônio líquido negativo.

Maiores informações, bem como a íntegra do Ofício Circular nº 01/2023, podem ser encontrados no site da Comissão de Valores Mobiliários (www.gov.br/cvm).

Jurisprudência

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE LIMITADA DE GRANDE PORTE. LEI 11.638/2007. NORMA QUE ESTABELECE EXPRESSAMENTE A APLICAÇÃO DA LEI 6.404/76 NO QUE SE REFERE A ESCRITURAÇÃO E ELABORAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. OBRIGAÇÃO DE PUBLICAÇÃO. ATO EXCLUÍDO DA LEI. SILÊNCIO INTENCIONAL DO LEGISLADOR QUE IMPLICA EXCLUSÃO DA OBRIGATORIEDADE DAS EMPRESAS LIMITADAS DE GRANDE PORTE PUBLICAREM SUAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ENTRE OS PARTICULARES. RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 3º, “caput”, da Lei 11.638/2007 somente fez referência sobre a obrigatoriedade da escrituração e elaboração das demonstrações financeiras, excluindo expressamente a palavra publicação que constava do projeto de lei.

2. É possível concluir que houve um silêncio intencional do legislador em afastar a obrigatoriedade das empresas de grande porte de publicarem suas demonstrações contábeis.

3. Em atenção ao princípio da legalidade ou da reserva legal, compreendido como base do Estado Democrático de Direito, somente as leis podem criar obrigações às pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas. Logo, por falta de disposição legal, não há como obrigar as sociedades limitadas de grande porte a publicarem seus resultados financeiros.

4. Recurso especial provido.

(STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.824.891/RJ. Rel.: Min. Moura Ribeiro. Data de julgamento: 21.03.2023. Data de publicação: 23.03.2023)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL DA EMITENTE. FALÊNCIA DO BANCO BENEFICIÁRIO. REALIZAÇÃO DO ATIVO. VENDA DA CARTEIRA DE CRÉDITO. PREFERÊNCIA DO EMITENTE DA CÉDULA NA AQUISIÇÃO DO CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. ART. 843 DO CPC/2015. ANALOGIA. SITUAÇÃO FÁTICA DISTINTA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. A cédula de crédito bancário é título lastreado em operação de crédito na qual a instituição financeira figura como credora – operação bancária ativa –, podendo ser constituídas garantias reais ou cambiais, que obedecerão à disciplina legal específica.

2. No caso em questão, a cédula de crédito bancário tem como lastro relação obrigacional consistente em mútuo feneratício, tendo sido constituída alienação fiduciária em garantia de bem imóvel de propriedade da emitente do título.

3. Decretação da falência do banco beneficiário, precedida de liquidação extrajudicial, em cujo procedimento foi realizada a alienação em hasta pública da carteira de crédito da instituição financeira. Pretensão dos recorrentes, emitentes e avalistas da cédula de crédito bancário, do reconhecimento do direito de preferência na aquisição de seu crédito para ver extinta a obrigação pela confusão.

4. Direito de preferência é aquele que confere a seu titular o exercício de determinada prerrogativa ou vantagem em caráter preferencial, quando em concorrência com terceiros. Tal prerrogativa pode decorrer de lei, quando o legislador elege determinadas circunstâncias fáticas ou jurídicas que justificam que determinada pessoa pratique um ato ou entabule um negócio jurídico de forma prioritária ou precedente, ou ainda pode ter origem contratual, desde que não interfira na posição de terceiros estranhos à relação jurídica, a quem a própria lei confira posição de vantagem.

5. O legislador confere ao devedor fiduciante o direito de preferência na reaquisição do bem que já lhe pertencia, cuja privação decorra do inadimplemento de obrigação à qual se vinculava por garantia fiduciária, nos termos do art. 27, § 2º-B, da Lei n. 9.514/1997. No caso, contudo, trata-se de alienação da carteira de crédito, em que foi incluído o crédito representado pela cédula de crédito bancário emitida em benefício da instituição financeira.

6. O art. 843 do CPC/2015 estabelece que, na hipótese de penhora de bem indivisível, há preferência do coproprietário ou cônjuge executado em sua arrematação. Com isso, possibilita-se a penhora da integralidade do bem, ainda que o executado seja proprietário de uma fração ou quota-parte, evitando-se, a um só tempo, a dificuldade de alienação da parte do devedor e a constituição forçada de condomínio entre o adquirente e o cônjuge ou coproprietário.

7. Ausência de semelhança fática que autorize a aplicação da analogia para reconhecer o direito de preferência dos emitentes da cédula.

8. Para o recurso à autointegração do sistema pela analogia, faz-se necessário que se estenda, a uma hipótese não regulamentada, a disciplina legalmente prevista para um caso semelhante. Essa forma de expansão regulatória, portanto, depende de similitude fática significativa entre o caso em referência e seu paradigma.

9. A regra prevista pelo ordenamento em tais casos é a alienação dos bens ou direitos em hasta pública para qualquer interessado que atenda aos editais de chamamento, orientando-se a disciplina processual civil nesse sentido. Ao não ser atribuída uma prerrogativa adicional aos emitentes de cédula de crédito bancário com garantia representada por alienação fiduciária de bem imóvel, conclui-se que não houve de fato omissão regulamentadora, senão a intenção legislativa de manter a regra geral nessas situações.

10. Direito de preferência do emitente da cédula de crédito bancário inexistente. Recurso especial não provido.

(STJ. 4ª Turma. REsp nº 2.035.515/SP. Rel.: Min. Antonio Carlos Ferreira. Data de julgamento: 07.03.2023. Data de publicação: 13.03.2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. COMPOSIÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. IMUNIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. INADEQUAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. EXISTÊNCIA. FATO GERADOR. CONFIGURAÇÃO.

1. A fundamentação empregada no acórdão recorrido para não reconhecer a imunidade tem natureza constitucional, sendo, pois, insuscetível de exame em sede de recurso especial.

2. A aquisição de imóvel para a composição do patrimônio de fundo de investimento imobiliário efetivada mediante emissão de novas quotas em favor dos alienantes configura transferência a título oneroso de propriedade de imóvel para fins de incidência do ITBI, na forma dos arts. 35 do CTN e 156, II, da CF/1988, ocorrendo o fato gerador no momento da averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora (do fundo) no cartório de registro imobiliário.

3. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

(STJ. 1ª Turma. AREsp nº 1.492.971/SP. Rel.: Min. Gurgel de Faria. Data de julgamento: 28.02.2023. Data de publicação: 31.03.2023)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II – O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa. Precedentes.

III – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V – Agravo Interno improvido.

(STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp nº 2.024.133/ES. Rel.: Min. Regina Helena Costa. Data de julgamento: 13.03.2023. Data de publicação: 16.03.2023)

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